MÍDIA E DEMOCRACIA

 Precisamos, com rapidez, de um novo marco regulatório para a mídia no Brasil, que está sujeita, como qualquer outra esfera, aos ditames da Constituição Federal. Carecemos de uma nova Lei de Imprensa e é obtuso objetar, como repercutem os grandes meios de comunicação no Brasil (v.g. Folha de São Paulo, Estado de São Paulo, Globo, o grupo Abril e as associações por eles controladas [ABERT, ANER E ANJ]), que tal necessidade é um ataque a liberdade de comunicação. Os “democratas liberais” da grande imprensa brasileira pregam a democracia, no entanto, contraditoriamente, rejeitam qualquer debate em torno das comunicações e sua regulação no Brasil.

Não é mais possível perder de vista que ao lado de um direito de expressão, temos, necessariamente, um direito de impressão. Tanto é verdade que a Carta Federal prescreve no seu artigo 220:

 Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. (...)

 Em seguida dita no § 3º:

 Compete a Lei Federal:

 I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

 II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

 E o artigo 221 prevê, exatamente, os regramentos específicos norteadores da programação de rádio e televisão:

 I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

 II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

 III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

 IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

 Podemos discutir até mudanças na Constituição, mas não podemos escolher os casos em que ela deve ser aplicada e os casos onde não deve. A grande mídia não pode estar acima das leis e, muito menos, da Constituição.

 Demais, é preciso não olvidar a questão das concessões de rádio e televisão no Brasil, senão estaremos a discorrer somente sobre a liberdade de expressão dos donos dos grandes conglomerados midiáticos e seus patrocinadores. O nosso pequeno Estado pode servir de exemplo: pensem nos proprietários locais de rádio, jornal e televisão em Alagoas, depois pesquisem as programações e publicações destes meios.

 Denis McQuail foi objetivo na sua síntese dos parâmetros do que se convencionou chamar Teoria da Responsabilidade Social da Imprensa. Para ele:

 1. Os meios de comunicação de massa devem aceitar e cumprir determinadas obrigações com a sociedade;

 2. Tais obrigações deverão ser cumpridas para fixação de um nível de informação que necessita revestir-se, tanto quanto possível, de veracidade, exatidão, objetividade e equilíbrio;

 3. Ao aceitar e aplicar estas obrigações, os meios de comunicação de massa devem auto-regular-se dentro do marco legal e das instituições estabelecidas;

 4. Os meios de comunicação devem evitar tudo aquilo que induza o delito, a violência ou a desordem civil, ou que resulte ofensivo para as minorias éticas ou religiosas;

 5. Os meios de comunicação de massa, em conjunto, devem ser pluralistas e refletir a diversidade da sociedade, concedendo acesso aos distintos pontos de vista e ao direito de resposta;

 6. A sociedade e o público, como se deduz do primeiro parâmetro, têm o direito de esperar (direito de impressão) bons níveis técnicos, e se justifica a intervenção estatal para assegurar o bem público.

 A democracia passa, também, pela discussão de que mídia nós queremos.

TIPO PENAL E TAXATIVIDADE A PARTIR DE UM EXEMPLO

 Um exemplo ditado por Johannes Wessels vai nos permitir discorrer um pouco sobre o tipo penal e taxatividade antes do início das aulas:

 “O solteirão J descobriu um novo hobby: cria pássaros canoros, que depois vende aos interessados. Um dia, porém, adquire uma forte gripe e é cuidado pela enfermeira K. Esta, durante uma de suas visitas e por amor aos animais, abre a gaiola e faz com que os pássaros fujam. K possui a concepção de que os pássaros pertencem à natureza e não a uma gaiola.

 O comportamento de K é punível como furto ('Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa') ou como dano ('Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa')?”

 O tipo objetivo é a descrição jurídica abstrata, o texto que descreve a conduta, ou, para alguns, o enunciado sobre a norma imperativa elíptica que expressa os elementos do comportamento ditado por ela. É, em síntese, a descrição do comportamento proibido. Difere, pois, de tipicidade, que, segundo Muñoz Conde, “é a qualidade que se atribui a um comportamento, quando é subsumível a hipótese de fato de uma norma penal”. O tipo, nos diz Zaffaroni, “pertence à lei enquanto a tipicidade pertence à conduta. Tipo é a fórmula legal que permite averiguar a tipicidade da conduta”. Os alemães denominaram de tatbestand o que em língua portuguesa traduz-se para tipicidade. Já os italianos utilizam a expressão fattispecie, o que significa espécie de fato. A doutrina brasileira, majoritariamente, entende a tipicidade como indício da ilicitude(1) .

 Voltando para o tipo, é importante não esquecer que a Carta Federal o erigiu à garantia constitucional consoante disposto no art. 5º, XXXIX: "não há crime sem lei anterior que o defina...", agasalhando, assim, a Constituição de 1988, através do princípio da legalidade, o corolário da taxatividade. Tal garantia assegura a todos de que a persecução penal, a cargo do Estado, só pode vingar naqueles comportamentos definidos, de modo estrito, em lei criminalizadora.

 A taxatividade ou a determinação taxativa é uma imposição do princípio constitucional da legalidade penal, que consiste, segundo a maioria da doutrina, na exigência, imposta ao legislador, de precisão quanto às expressões utilizadas na feitura do texto da norma (= tipo ou tipo objetivo), proibindo-o de empregar termos vagos, ambíguos e indeterminados, com a finalidade de limitar o espaço discricionário do juiz.

 Sua elaboração científica mais aprofundada deve-se à doutrina tedesca que, tradicionalmente, afere as relações filosóficas e metodológicas nas relações entre o juiz e a lei. Seguindo a construção alemã, marcada pela sensibilidade constitucionalista, pode-se afirmar, com Palazzo, que a determinação taxativa funciona como garantia diante do poder punitivo-judiciário, encarregada de firmar a exclusiva eticidade do direito, constituída da certeza jurídica e de operar, “qual pressuposto objetivo de cognoscibilidade da norma, uma valoração e responsabilidade do homem”.

 No entanto, vedação de palavras vagas, ambíguas e indefinidas torna-se, em termos absolutos, tarefa de difícil elaboração. Assim, pode-se objetar, com Rosa Maria Cardoso da Cunha, que a lei penal “reproduz significações ditadas por códigos lingüísticos e por múltiplos processos de interação social”; os termos contidos na lei não são unívocos; mesmo que qualificadas como técnicas, as palavras da lei mantêm, também, imprecisões; o signo submete-se à gradual e incessante mudança em sua significação, frente ao tempo e determinada por forças sociais e históricas; o signo depende de sua correlação com a totalidade e outros signos. Por fim, pode-se, ainda, colocar a “dependência que a significação jurídica possui de termos que integram campos associativos ausentes em seu discurso”.

 Contudo, é preciso assinalar, diferentemente do que ensina os nossos manuais, que o princípio da legalidade, nessa imposição, determina, na verdade, ao legislador, o mínimo de imprecisão possível. Se, no delineamento da conduta proibida, não é exatamente factível uma descrição categórica, que a proposição seja menos obscura, que as ambigüidades sejam diminuídas, ou seja, estreite-se, o quanto puder, a margem discricionária do intérprete, a qual, no entanto, sempre estará presente.

 A determinação taxativa impõe ao legislador não precisões e exatidões, as quais são impossíveis para o ser humano, mas rigor de linguagem através dos instrumentos de técnica legislativa, postos, exatamente, para isso.

 Na feitura do tipo, se não é possível exigir uma descrição casuística de cada conduta incriminada, não se pode admitir a utilização de cláusulas genéricas. A utilização dessas cláusulas não permite a percepção das diferenças materiais existentes entre os fatos regulados. O legislador, segundo Hans-Heinrich Jescheck, está obrigado não só a “classificar as características diferenciais que são decisivas para circunscrever os tipos penais, senão, também, destacá-las com o emprego de conceitos específicos gerais”. Por tudo isso é possível destacar a proibição de analogia in malam partem como desdobramento necessário e outro importante consectário do princípio da legalidade penal.

 Respondendo, agora, a questão posta por Wessels no início, é possível dizer que o comportamento de K não é punível. Nenhum dos dois tipos penais transcritos acima subsume-se à hipótese. Não houve subtração, que é a retirada da coisa para si ou para outrem (assenhoreamento), nem houve destruição (aniquilação da coisa por inteiro), inutilização (imprestabilidade da coisa para o fim que se destina), ou deterioração da coisa (mero estrago ou conspurcação da coisa). O pássaro, portanto, não foi subtraído, nem sofreu dano, conforme a estrita descrição típica. Na espécie, o fato é atípico para o Direito Penal, restando a J o manejo da indenização no cível.

___________________________

(1) Teoria indiciária (ratio cognoscendi) de Max Ernst Mayer. Há seguidores de Edmund Mezger, no entanto, que defendem que a tipicidade e a ilicitude formam um todo unitário. O tipo, assim, identificar-se-ia com a ilicitude (ratio essendi). Sobre a questão é interessante o estudo da teoria dos elementos negativos do tipo e da tipicidade conglobante, esta última defendida por Zaffaroni.

TOLERÂNCIA E IMPUNIDADE

      "Um  dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade." (BECCARIA Cesare. Dos Delitos e das Penas, XXVII).   

      O Estado Democrático de Direito consagrou a junção dos princípios próprios do Estado Liberal e dos princípios inerentes ao Estado Social, traduzindo-se numa superação dos dois modelos. O Estado, nessa concepção, não é mais neutro e menos ainda o “inimigo dos direitos fundamentais”, todavia passa a ser presente na assistência desses próprios direitos, vistos, não só e sempre, como “direitos contra o Estado”, mas, também, “através do Estado”. Neste modelo de Estado, como aponta Santiago Mir Puig, “a pena há de cumprir uma missão política de regulação ativa da vida social que assegure seu funcionamento satisfatório, mediante a proteção dos bens dos cidadãos”. (BARROS LIMA, Alberto Jorge Correia de. Direito Penal e Constituição: Para Além da Legalidade Formal. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas, v. 02, p. 113-133, 2006).

 O Brasil é um país tolerante com a criminalidade violenta. O Brasil é um país tolerante com a corrupção. O Brasil é um país tolerante com a tortura e com os crimes cometidos pelos militares durante os anos de chumbo da ditadura.

 Temos uma das legislações mais benevolentes do mundo com os delitos de homicídio na direção de veículo automotor. Estamos enfastiados, aborrecidos mesmo, com a repetição enfadonha, mas triste, das mortes provocadas por acidente de trânsito, a maioria envolvendo bebidas alcoólicas. O Brasil é um país tolerante com a propaganda de bebidas alcoólicas.

 Os crimes praticados com violência contra a pessoa (v.g. homicídio, roubo, estupro), têm penas demasiadamente brandas. Pior, mesmo considerando racionais as punições previstas, nas poucas vezes em que o sistema de justiça criminal consegue condenar alguém, as penas não são efetivadas. A prisão é rara, na maioria dos casos ninguém cumpre sequer 20% desta sanção quando imposta em regime fechado. Os regimes semi-aberto e aberto são de mentirinha – não conheço colônias agro-industriais ou casas de albergado que consigam desempenhar as funções previstas na Lei de Execução Penal. A liberdade condicional, basta fazer uma pesquisa em qualquer cidade brasileira, não tem, praticamente, qualquer fiscalização. As medidas restritivas de direito e a multa penal são institutos com aplicação pífia (os acadêmicos podem comprovar trabalhando empiricamente para um PIBIC, TCC ou dissertação).

 A aprovação do projeto que modifica o Código de Processo Penal (veja aqui) pode significar o enterro definitivo das possibilidades de atuação realista da justiça criminal. O bizarro projeto carrega consigo a vetusta e cartorária herança portuguesa e italiana da burocratização de todos os procedimentos. Buscando, em algumas partes, elementos do direito anglo-saxão, os autores do anteprojeto não perceberam que o direito inglês e americano são, em termos processuais, fundados na absoluta oralidade. A quantidade de recursos, que, para qualquer pessoa com o mínimo de senso, já significam um total disparate, são mantidos e alargados. Temos no Brasil quatro instâncias, e, nos crimes contra a vida, os que exigem uma resposta mais rápida, temos oito, porquanto os caminhos são percorridos duplamente, uma na fase do judicium acusaciones, outro no estágio do judicium causae. O Brasil é um país tolerante com o homicídio. Nossos índices de assassinatos são considerados epidemiológicos. (A Alemanha, Austrália, Áustria, China, Espanha, França, Japão e o Reino Unido, para ficar no exemplo, apresentam taxas menores que um [1] óbito por 100 mil habitantes. No Brasil, a taxa de mortalidade específica por homicídio apresentou cifra de 28 óbitos por 100 mil habitantes em 2003 [veja aqui o estudo do Ministério da Saúde]. Em 2008 houve uma variação para menos, mais ainda assim tivemos mais de 46.000 pessoas assassinadas em todo território nacional. Em 2009 os indicativos em Alagoas estão em torno de 66 homicídios para cada 100 mil habitantes. Acima de 10 óbitos por 100 mil habitantes a OMS já considera o problema epidemiológico).

 O Decreto do Plano Nacional de Direitos Humanos (leiam na íntegra aqui para tirar suas conclusões, mas, atenção, leiam) escandaliza os direitopatas, os quais “esquecem” que os torturados da ditadura, alcunhados por ela de “terroristas” e “subversivos”, eram os resistentes e, portanto, não há que se falar em crimes. O direito de resistência não é outra coisa senão uma legítima defesa contra os estados ditatoriais e autoritários. Muitos, na ditadura militar, para além de assassinar, estuprar e torturar, pilharam os cofres públicos, distribuíram riquezas para algumas famílias privilegiadas e, capciosamente, concessões de jornais, rádios e TVs Brasil afora. Não é à toa que tenham tantos defensores. Teríamos sim, na esteira do que foi feito no Chile e na Argentina, que punir os transgressores, com tribunais regulares e o devido processo legal. Isso é justiça, não é vingança.

 Os esquerdopatas olvidam, por sua vez, que pobres também cometem crimes e não é pelo fato de serem pobres ou pertencentes a qualquer grupo de excluídos, que não devam ser punidos. O Brasil já romanceou demais malfeitores por serem pobres. A inversão que seria importante para fazer um contraponto à baixa punibilidade dos estratos economicamente favorecidos transformou-se num bordão ridículo que legitima, por pretender justificar, a conduta criminosa dos desfavorecidos, ainda que ela atinja – enorme contra-senso –, em cheio, a grande massa de homens e mulheres decentes e economicamente deficitários.

 Por outro lado, nem é preciso mencionar as imunidades de fato e as imunidades de direito que algumas categorias de agentes políticos detêm no país, o que os autoriza a praticar, impunemente, qualquer delito.

 Não, não é difícil explicar a multiplicação da violência criminosa no Brasil, embora muitos penalistas, ainda influenciados pelos postulados do iluminismo, ingenuamente não acreditem no que eles cognominam de “filosofia do castigo”, algo que nós nunca conseguimos implementar no marco de um sistema de justiça criminal realista e oficial.

A NECESSÁRIA LEITURA DOS ARTIGOS

 Tanto na graduação e principalmente em cursos de especialização, mestrado e doutorado, a produção doutrinária que chamamos de artigos são de extrema importância. A doutrina materializa-se através de tratados, manuais, monografias, artigos, comentários, anotações etc. 

 Os tratados, como sabemos, pretendem abarcar a totalidade da disciplina, analisando profundamente todos os aspectos da matéria. Os tratados eram comuns até a metade do século passado, quando se imaginava fosse possível o domínio absoluto sobre todo um setor do conhecimento. Na atualidade está desuso ou é, simplesmente, confundido, por seus autores, com o manual. Em Direito Penal são célebres os tratados de MANZINI e LISZT. Entre nós, embora denominado de Comentários ao Código Penal, e lavrado, como todo comentário, a partir dos artigos, o trabalho de Nélson HUNGRIA, tanto pela extensão, quanto pela importância, pode ser considerado um tratado. 

 Já os manuais têm a função introdutória da totalidade da matéria. Destina-se aos iniciantes, não tratando com densidade os temas apresentados. Manual quer dizer aquilo que está ao alcance das mãos e, portanto, pode ser utilizado para consultas rápidas, sobre o conceito ou a apresentação do tema, mas de forma superficial, sem adentrar na matéria, muito menos problematizá-la. A utilização em larga escala de manuais, hoje reduzido a resumos e a disciplinas esquematizadas, é responsável pela expressão “conhecimento manualesco”, quer dizer simplório, sem profundidade.

 As monografias, como o próprio vocábulo deixa cristalino, tratam-se de escritos sobre uma única temática (mono), em que o autor, delimitando ao máximo o tema, procura exauri-lo, examinando-o e problematizando-o por completo. As dissertações de mestrado e doutorado são monografias cuja diferenciação ocorre somente no respeitante à originalidade das segundas. Os trabalhos monográficos são ideais para aprofundar o nosso conhecimento sobre a matéria tratada.

 Quanto aos artigos sua importância reside no caráter inovador e informativo do assunto discorrido. Os artigos que, em geral, contam com o mínimo de 15 e o máximo de 40 a 50 páginas, despertam o leitor para a reflexão e/ou problematização, para pensar o tema por outro ângulo, para fazer ver algo que ainda não tinha se dado conta, demonstrando a perspicácia, a argúcia e o conhecimento do doutrinador. Nos cursos de pós-graduação a leitura dos artigos assume especial relevo em face da necessidade do surgimento de novas idéias, da busca constante e incansável pelo saber que não é algo pronto e acabado. Por isso, por conta da característica reflexiva e problematizadora da academia, os artigos são imprescindíveis.

 Nas sendas do direito penal, recomendo, para esse mês de férias – ao menos para os discentes –, a quem se interessa pelo assunto, a leitura de um trabalho de minha lavra sobre a expansão do direito penal e sua relação com o princípio constitucional penal da intervenção mínima, cujo resumo é o seguinte: “o artigo realiza uma reflexão sobre a expansão penal nas sociedades contemporâneas, criticando a opinião doutrinária a respeito do tema e cotejando o aumento penal com o princípio constitucional da intervenção mínima. A intervenção mínima, como princípio norma, funcionando intra-dogmaticamente no sistema para diminuir a discricionariedade do legislador quando do fabrico das regras criminalizadoras, em nada se opõe a uma expansão penal baseada na necessidade de regulamentação de novos direitos, máxime quando fundamentais para a coexistência. As sociedades modernas carecem de respostas mais rápidas e efetivas, no entanto a mudança de paradigma em face da complexidade dos novos fenômenos sociais não nos deve deixar tentados às soluções alienígenas, ainda que bem engendradas. É preciso criatividade para busca das nossas próprias respostas sem quebrar o pacto racional que reconhece o ser humano e sua dignidade como fim do Estado."

 O artigo referido foi publicado na Revista do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas, Edufal, nº 3, 2006, a disposição na secretaria do Mestrado e na Biblioteca da UFAL.