O NOVO CÓDIGO PENAL

Menos de um ano após iniciados os trabalhos para reforma do Código Penal o texto, elaborado por Comissão indicada pelo Senado e já entregue, padece de muitos problemas técnicos, não enfrenta questões importantes e revela-se, em muitas passagens, fruto de uma ideologia calcada no chamado “Direito Penal Soft”. 

Não obstante os aspectos positivos, como a adequação de determinados delitos à sociedade tecnológica contemporânea, a opção por condensar grande parte da legislação extravagante em um só documento foge as características dos micros sistemas e suas especificidades e por isso preocupa. É evidente que todo o arcabouço penal, por constituir-se em um sistema, implica em necessária harmonia e coerência, todavia isso não significa que seja preciso juntar todos os crimes, com as suas particularidades e imbricações com áreas das mais diversas, no corpo do Código Penal.

  

Embora o destaque da imprensa tenha sido para a Parte Especial do Código, ou seja, para as normas incriminadoras, a modificação da Parte Geral, que é toda de 1984 e muito mais importante, carece de cuidados redobrados.

Notem, por exemplo, a redação dada ao parágrafo 2º do artigo 3º: 

“O juiz poderá combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno”.

O dispositivo, com o propósito de adotar a teoria da ponderação diferenciada, banindo, acertadamente, a posição atual do STF que defende a teoria da ponderação unitária, derrapa na confusão que incide amplos setores da doutrina nacional quando não distinguem, escorreitamente, lei, texto e norma. Para não contrariar o rigor técnico o parágrafo poderia ter sido assim redigido:

“Na hipótese de sucessão de leis penais, as normas mais benéficas possuirão extra-atividade.”

O juiz, como cediço, não "combina leis". As normas sacadas do texto veiculado pela lei é que podem possuir retroatividade e ultratividade, desde que favoráveis ao agente. É assim que o magistrado deve determinar a aplicação dos aspectos mais favoráveis aplicando-os ao caso concreto (Bustos Ramirez, Frederico Marques, Cezar Bitencourt). Ademais, o vício da formulação “o juiz poderá” permanece. 

A Comissão, olvidando a doutrina internacional e hoje a melhor doutrina nacional, parece querer fazer valer a noção dicotômica de delito, banindo a culpabilidade para um território desconhecido e alheio ao do fato criminoso (vide parágrafo único do art. 1º, arts. 28 e 31), apesar de que não mantenha, por vezes, a coerência interna (vide o § 1º do art. 35). Ora, não precisa firmar que “não há pena sem culpabilidade”, pois não há pena sem fato ilícito (“antijurídico”) e não há pena sem fato típico.

Pertinente às penas, o anteprojeto escorrega em vários pontos. Substituir a expressão “penas privativas de liberdade” por pena de prisão, representa, no mínimo, falta de precisão. É estranho o cumprimento de “prisão” em regime aberto. Prisão significa captura, lugar fechado, cativeiro, e, ainda quando implique em pena, tal significação está imbricada com a ideia de cárcere.  

   

Não há nenhuma tentativa de resolver os problemas atinentes ao regime progressivo. Todos nós sabemos que o regime semiaberto praticamente não funciona e o regime aberto não existe. Tanto isso é verdade que o anteprojeto institucionaliza no artigo 47, § 4º a realidade fática, verbis: 

 

"Se, por razão atribuída ao Poder Público não houver vaga em estabelecimento penitenciário apropriado para a execução da pena em regime semiaberto, o apenado terá direito à progressão diretamente para o regime aberto"

Nessa senda, poderia ter ido além e previsto um dispositivo ainda mais bizarro: 

 "Se, por razão atribuída ao Poder Público não houver vaga em estabelecimento penitenciário apropriado para a execução da pena em regime aberto, o apenado terá direito à progressão diretamente para “recolhimento” domiciliar, aos cuidados de sua família."

Na versão do Relator o anteprojeto iria desobedecer a mandamento constitucional criminalizador (art. 5º, XLVI, b) e solapar a pena de perda de bens e valores. Um absurdo, pois se trata de uma excelente medida para os crimes contra ordem econômica, financeira e tributária. Como incide sobre o patrimônio privado lícito do condenado há uma grita de alguns setores doutrinários de que ela tem caráter confiscatório. Tolice, pois é uma sanção penal, a qual pressupõe, necessariamente, que o crime tenha causado prejuízo econômico ao ofendido ou, ainda, tenha propiciado vantagem econômica ao condenado ou a terceiros. Seu valor terá como teto o que for maior: ou o montante do prejuízo causado ou provento obtido pelo agente ou terceiro.

Felizmente a Comissão manteve a pena, admitindo-a, também, como conversão da multa. Influenciada, talvez, por aqueles que enxergam o caráter, exclusivamente, cível da perda de bens e valores, a Comissão olvidou o princípio da união ou cumulação o qual, no processo penal, procura-se resolver os problemas que seriam enfrentados no processo civil, tornando mais rápida à solução do problema, em especial para as vítimas sofridas pelas agruras do crime. Assim, decidiu que o pagamento será feito, somente, ao Fundo Penitenciário Nacional e não mais à(s) vítima(s), embora resalve a “legislação especial”. 

São muitas as questões não enfrentadas devidamente, como sistema de aplicação da pena por exemplo. Tudo isso para não mencionar a profusão de questionamentos na Parte Especial (ortotanásia; descriminalização, em parte, do aborto; recrudescimento para o abuso de autoridade; descriminalização, em parte, do furto, criminalização do jogo do bicho; criminalização do “enriquecimento ilícito” para servidores públicos os quais, passariam a ter obrigação de fazer prova da sua evolução patrimonial, delação premiadíssima, com o perdão pleno para o delator, etc, etc, etc.).

Parece que Congresso Nacional encontrará muitas dificuldades para iniciar o trabalho legislativo que vai valer de verdade.

Por enquanto, confiram o anteprojeto. 

Anteprojeto Codigo Penal